* 출처 : [헌법학연구](한국헌법학회) 제6권 제3호(2000.11.) 
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사이버스페이스와 불온통신규제 


황성기(법학박사) 


Ⅰ. 문제의 제기 
첨부 파일 참조

Ⅱ. 불온통신규제의 내용

1. 불온통신의 개념
'불온통신'이라 함은 "공공의 안녕질서 또는 미풍양속을 해하는 내용의 통신"을
의미한다(전기통신사업법 제53조 제1항). 그리고 전기통신사업법 제53조 제2항은
다시 공공의 안녕질서 또는 미풍양속을 해하는 것으로 인정되는 통신의 대상을
대통령령에 위임하고 있는 바, 전기통신사업법시행령 제16조는 구체적 내용으로
다음과 같은 세 가지 유형의 불온통신을 규정하고 있다. 즉 "1. 범죄행위를
목적으로 하거나 범죄행위를 교사하는 내용의 전기통신, 2. 반국가적 행위의
수행을 목적으로 하는 내용의 전기통신, 3. 선량한 풍속 기타 사회질서를 해하는
내용의 전기통신"이 바로 그것이다.

2. 불온통신규제의 구조
전기통신사업법이 예정하고 있는 불온통신규제는 다음과 같이 두 가지의 형태로
이루어지고 있다. 물론 전기통신사업법 제53조 제1항은 "전기통신을 이용하는 자는
공공의 안녕질서 또는 미풍양속을 해하는 내용의 통신(즉 불온통신)을 하여서는
아니된다"고 하여 이용자에 대한 불온통신의 일반적 금지를 규정하고 있으나,
이용자가 불온통신을 하였다고 해서 이에 대해 직접적으로 처벌하는 규정은
존재하지 않는다. 그러므로 이 조항은 불온통신의 일반적 금지를 선언한 규정으로
파악해야 한다.

(1) 정보통신부장관에 의한 거부 정지 제한명령
전기통신사업법 제53조 제3항은 "정보통신부장관은 불온통신에 대하여는
전기통신사업자로 하여금 그 취급을 거부 정지 또는 제한하도록 명할 수 있다"고
규정하고 있다. 그리고 이러한 명령을 이행하지 아니한 자에 대해서는 2년이하의
징역 또는 2천만원이하의 벌금에 처해질 수 있다(전기통신사업법 제71조 제7호).
이외에도 전기통신사업법은 거부 정지 제한명령을 위반한 때에는 시정명령을 내릴
수 있게 하고(제65조 제1항 제1호), 이러한 시정명령을 정당한 사유없이 이행하지
아니한 때와 정부통신부장관의 거부 정지 제한명령을 위반한 때에는 사업의 폐지나
1년 이하의 사업정지명령을 내릴 수 있게 하고 있다(제28조 제2항). 한편 이러한
거부 정지 제한명령제도와 관련하여 주의할 점은 다음과 같은 세 가지이다.
첫째, 거부 정지 제한명령의 발동주체는 공행정기관인 '정보통신부장관'이라는
점이다. 이 점에서 우리는, 정보통신부장관의 거부 정지 제한명령이 검열에
해당하는지의 여부를 떠나서, 사이버공간에서의 내용적 규제의 직접적인 주체는
바로 공행정기관이라는 점을 알 수 있다. 즉 행정청의 처분에 의한 직접적인
내용규제가 가능하다는 것을 알 수 있다. 사실 이러한 형태의 내용적 규제는
'방송매체'의 경우에 볼 수 있다. 바로 여기서 우리는 전기통신에 있어서의
내용규제시스템인 불온통신규제가 왜 방송매체의 경우와 유사한가?, 그러면 통신과
방송은 동일한 유형의 매체라고 할 수 있는가?, 그리고 왜 인쇄매체의 경우에는
이러한 유형의 규제시스템이 존재하지 않는가?, 그러면 전기통신이 여타의 매체와
비교해 볼 때 갖는 매체적 특성이란 무엇인가? 등 여러 가지 의문들에 봉착하게
된다. 이 점과 관련하여 우선 우리는 '통신'이라는 개념이 갖는 특수성을 염두에
둘 필요가 있다. 즉 '고립된 존재'로서의 개인의 사적 영역을 의미하기보다는
개인과 개인간의 '관계'를 전제로 하는 사적인 의사소통을 의미하는 '통신'은,
住居나 그 밖의 사생활의 영역과 비교해 볼 때, 국가에 의한 침해의 가능성이 매우
큰 영역이라는 점이다. 왜냐하면 오늘날 개인과 개인간의 사적인 의사소통은 面 對
面으로 이루어지기도 하지만, 공간적인 거리로 인해 우편이나 전기통신을 이용하는
것이 또한 대부분인데, 이러한 우편이나 전기통신의 운영은 전통적으로
국가독점에서 출발하였기 때문이다. 따라서 이러한 점에서 '통신'의 영역은 국가에
의한 침해의 가능성이 여타의 사적 영역보다 크다는 점을 알 수 있다. 결국 이상과
같은 점들을 염두에 둘 때, 정보통신부장관의 거부 정지 제한명령과 그 불이행시에
부과되는 형사적 처벌을 그 내용으로 하는 현행 불온통신 규제시스템은 다음과
같은 두 가지 의미를 내포하고 있다고 할 수 있다. 즉 ⅰ) '통신사업에 대한
국가독점'이라는 관념의 연장선상에 있는 것으로 볼 수 있다는 점이다. ⅱ)
'통신'의 매체적 특성에 대한 관념의 부재를 드러낸다는 점이다. 이 후자에
대해서는 다시 나중에 설명하기로 한다.
둘째, 거부 정지 제한명령의 객체는 전기통신의 이용자가 아닌 전기통신사업을
수행하고 있는 '전기통신사업자'라는 점이다. 여기서 '전기통신사업자'란
전기통신사업법에 의한 허가를 받거나 등록 또는 신고를 하고 電氣通信役務를
제공하는 자를 말한다(전기통신사업법 제2조 제1항 제1호). 그리고 이러한
전기통신사업자에는 基幹通信事業者, 別定通信事業者, 附加通信事業者가 포함된다.
특히 인터넷이나 PC통신상에서의 불온통신과 관련된 사업자는 이 중에서
부가통신사업자에 해당한다. 예컨대 천리안, 하이텔, 나우누리, 유니텔, 넷츠고
등의 PC통신사업자와 인터넷서비스제공자(ISP: Internet Service Provider)가
부가통신사업자에 해당한다. 한편 거부 정지 제한명령의 객체가 전기통신의
이용자(일반적인 이용자)가 아니라 전기통신사업자라는 점은, ① 전기통신의
이용자의 입장에서는 자신이 누리는 표현의 자유가 국가기관의 직접적인 행위가
아닌 전기통신사업자를 통한 간접적인 행위에 의해 침해당한다는 점, ② 그 결과
전기통신의 이용자가 이용할 수 있는 권리침해행위에 대한 구제수단이 행정쟁송이
아닌 전기통신사업자에 대한 민사상의 구제(예컨대 손해배상청구)로 국한될 수밖에
없다는 점 등의 문제점을 내포하고 있다.
셋째, 정보통신부장관이 발하는 '거부 정지 제한명령'의 내용이 다양할 수 있다는
점이다. 먼저 '거부명령'의 내용으로 상정될 수 있는 것으로는 사전적으로
전기통신사업자로 하여금 일정한 이용자와의 계약을 거부하도록 하는
명령(계약거부명령)을 들 수 있다. 그리고 사후적으로는 전기통신사업자로 하여금
이미 성립되어 있는 일정한 이용자와의 계약을 해지하도록 하는
명령(계약해지명령)을 들 수 있다. '정지명령'의 내용으로는 이미 전기통신을
이용하고 있는 이용자의 ID에 대해 일정 기간동안 그 이용을 정지시키도록 하는
명령(ID정지명령)을 상정할 수 있다. 마지막으로 '제한명령'의 내용으로는 일정한
게시물에 대한 삭제명령(삭제명령)이라든지 아니면 일정한 이용자에게 게시물에
대한 읽기권한은 부여하지만 쓰기권한은 제한하는 명령(쓰기제한명령)도 상정할 수
있다.
한편 정보통신부장관의 거부 정지 제한명령제도가 도입된 이래 1999. 8. 31.까지
실제로 불온통신으로 단속되어 거부 정지 제한명령이 내려진 경우를 통계로
나타내면 다음과 같다.

<표 1> PC통신
<표 2> 인터넷

(2) 정보통신윤리위원회에 의한 내용심의
정보통신부장관의 거부 정지 제한명령과 함께 불온통신 규제시스템의 또 다른
중요한 축을 형성하고 있는 것은 바로 정보통신윤리위원회에 의한
내용심의제도이다. 즉 불온통신을 억제하고 건전한 정보문화를 확립하기 위하여
설치된 정보통신윤리위원회는 불온통신의 근절 및 건전정보의 유통활성화를 위하여
다음 각호의 업무를 행한다(전기통신사업법 제53조의 2 제4항). 즉 "1.
정보통신윤리에 대한 기본강령의 제시, 2. 전기통신회선을 통하여 일반에게 공개를
목적으로 유통되는 정보 중 대통령령이 정하는 정보의 심의 및 시정요구, 3.
전기통신회선을 이용하여 유통되는 정보의 건전화를 위한 대책수립의 건의, 4.
불건전 정보통신 신고센터의 운영, 5. 건전한 정보문화 창달을 위하여 필요한
활동, 6. 기타 전기통신을 이용한 불건전 정보유통의 단속과 관련하여
정보통신부장관이 위임하는 사항"이 바로 그것이다. 이러한 다양한 업무 중
정보통신윤리위원회의 주된 업무일 뿐만 아니라, 사이버공간에서의 내용적 규제와
직접적으로 관련된 것은 "전기통신회선을 통하여 일반에게 공개를 목적으로
유통되는 정보 중 대통령령이 정하는 정보의 심의 및 시정요구"라고 할 것이다.
여기서 정보의 심의 및 시정요구와 관련하여 주의할 점은 다음과 같다.
첫째, 심의대상이 되는 정보는 '공개성'을 그 전제로 한다는 점이다. 즉 "일반에게
공개를 목적으로 유통되는 정보"만이 심의대상이 된다는 점이다. 물론
전기통신사업법 제53조의 2 제4항 제2호는 일반에게 공개를 목적으로 유통되는
정보 중 "대통령령이 정하는 정보"라고 하여 그 범위를 제한하고 있지만, 여기서
'대통령령이 정하는 정보'란 "국가 지방자치단체 또는 공공단체에서 제공하는
정보와 다른 법령의 규정에 의하여 심의대상이 되는 정보에 해당하지 아니하는
정보"를 의미하기 때문에(전기통신사업법시행령 제16조의 3), 실질적으로는 私人이
제공하는 정보는 거의 정보통신윤리위원회에 의한 심의대상에 포함된다고 할
것이다. 한편 공개성을 그 전제로 하기 때문에, 법해석상 공개성이 전제되지 않는
개인간의 사적인 교환이나 전달의 대상이 되는 정보는 원칙적으로
정보통신윤리위원회에 의한 심의대상에 포함되지 않는다고 할 것이다. 우리는
여기서 국가기관에 의한 내용적 규제의 출발점 및 한계점을 발견할 수 있다. 즉
정보의 '공개성'이 국가기관에 의한 내용적 규제의 출발점으로 기능함과 동시에
또한 한계점으로서 기능한다는 점이다. 이 점은 매우 중요한데, 왜냐하면 공개성이
부정되는 한 그 내용에 관계없이 국가는 개입할 수 없다는 것을 의미할 뿐만
아니라, 동시에 통신이라고 하더라도 '공개성'이 인정되는 한 국가는 개입할 수
있다는 것을 의미하기도 하기 때문이다.
둘째, 정보통신윤리위원회에 의한 내용심의는 원칙적으로 '사후심의'의 형태를
띠고 있다는 점이다. 즉 정보통신윤리위원회에 의한 내용심의는 사전검열의
위험성이 높은 '사전심의'의 형태를 취하고 있지 않고, 또한 이를 강제할 수 있는
수단이 없다. 결국 이러한 점에서 정보통신윤리위원회는 검열기관으로서의 성격을
탈피할 여지가 있는 셈이다. 그렇다면 정보통신윤리위원회에 의한 내용심의는
헌법상의 이념인 검열금지의 원칙에 위배되지 않으므로, 헌법적 정당성을 획득하고
있다고 할 수 있는가? 이 점에 대해서는 보다 심도있는 논증이 필요하므로, 뒤에서
보다 자세히 다루고자 한다.
셋째, 비록 원칙적으로 사후심의의 기능만을 수행한다고 하지만,
정보통신윤리위원회는 전기통신사업자에 대한 '시정요구'권한을 보유
행사함으로써, 사실상 강력한 내용규제기관으로서의 기능도 수행할 수 있다는
점이다. 즉 정보통신윤리위원회는 정보심의결과 불온통신에 해당하는 경우에는
전기통신사업자에게 "1. 이용자에 대한 경고, 2. 해당 정보의 삭제, 3. 불온통신을
행한 자에 대한 이용정지 및 이용해지"를 요구할 수 있고, 시정요구를 받은
전기통신사업자는 그 조치결과를 동 위원회에 통보하여야 하며, 전기통신사업자가
시정요구에 불응한 경우에는 동 위원회는 정보통신부장관에게 불온통신에 대한
거부 정지 제한명령을 건의할 수 있다(전기통신사업법시행령 제16조의 4). 따라서
정보통신윤리위원회에 의한 시정요구 → 불응 → 정보통신부장관에 대한 거부 정지
제한명령의 건의 → 불이행 → 형사적 처벌로 이어지는 일련의 과정을 전제로 할
때, 과연 전기통신사업자가 처음부터 정보통신윤리위원회에 의한 시정요구를
거부할 수 있을 것인가라는 문제에 직면하게 되면, 정보통신윤리위원회에 의한
내용규제기능이 단지 사후심의라는 이유만으로 그 정당성이 간단하게 인정될
수만은 없어 보인다.
한편 정보통신윤리위원회에 의한 내용심의 및 시정요구제도가 1995. 1. 5.
전기통신사업법의 개정을 통해서 도입된 이래 1999. 12. 31.까지 실제로
불온통신으로 규정되어 시정요구가 내려진 경우를 통계로 나타내면 다음과 같다.

<표 3> 정보통신윤리위원회에 의한 정보심의 및 시정요구의 연도별 통계

위의 도표와 관련하여 몇 가지 사항을 지적하면 다음과 같다.
첫째, '불건전정보'라는 개념은 사실상 법적 개념이 아니라는 점이다. 즉
전기통신사업법과 그 시행령 등에서는 '불건전정보'라는 개념대신에
'불온통신'이라는 개념을 사용하고 있으며, 또한 정보통신윤리위원회의
심의규정이나 심의세칙에서도 '불건전정보'에 관한 개념정의규정이 보이지 않는다.
하지만 불온통신을 통신망을 통한 불건전정보라고 파악할 때는, 불온통신은
통신망이라고 하는 매개수단 내지 표현매체를 통해 유통되는 불건전정보라고 할 수
있다. 이러한 의미로 파악하는 한, 불온통신은 그 개념 자체가 '수단성'과
'내용성' 모두를 내포하고 있는 개념이라 할 것이다. 하지만 불온통신이라는
개념은 그 자체가 통신의 '행위성'이라는 속성도 내포하고 있다 할 수 있다.
왜냐하면 불온통신에 대한 일반적 금지를 규정하고 있는 전기통신사업법 제53조
제1항은 "   하여서는 아니된다"라고 규정하고 있기 때문이다. 하지만 비록
불온통신이라는 개념과 불건전정보라는 개념이 서로 차원이 다른 개념이라고
할지라도, '불온'이라는 개념이나 '불건전'이라는 개념의 속성을 생각한다면
그리고 불온통신이 통신망을 통한 불건전정보라고 파악한다면, 위의 도표에서
나오는 불건전정보라는 개념은 불온통신과 어느 정도 포섭범위에 있어서는 거의
일치한다고 할 수 있다.
둘째, '세부내용삭제'란 게시물 중의 단어나 문장 또는 단락만을 그리고 사진이나
그림파일을 제공하는 경우 불건전정보에 해당하는 해당 파일만을 삭제하는 것을
말하고, 게시물 전체를 삭제한다든지 정보제공업자가 제공하는 모든 파일들을
삭제하는 것을 의미하는 것은 아니다. 따라서 위 통계에서도 볼 수 있다시피,
이러한 세부내용삭제는 시정요구의 내용 중 내용삭제에 해당한다고 할 수 있다.
그리고 건수에 있어서는 정보제공업자에 대한 1회의 내용삭제요구에는 여러 개의
세부내용삭제가 포함될 수 있기 때문에 차이가 나는 것이다.
셋째, '관계기관통보'에서 '관계기관'에는 수사기관인 검찰이나 경찰 등과
선거관리업무를 담당하는 중앙선거관리위원회가 포함된다. 특히 선거법위반의
우려가 있는 정보나 통신의 경우에는 정보통신윤리위원회가 전문성이 결여되어
있으므로, 중앙선거관리위원회에 그러한 정보나 통신을 통보하는 형식을 취하고
있다고 한다. 여타의 연도보다 1997년의 경우가 불건전정보의 건수와
시정요구건수가 크게 차이가 나는 것도 부정선거와 관련된 정보나 통신에 대해서
정보통신윤리위원회가 시정요구를 한 것은 거의 없고, 대부분
중앙선거관리위원회에 통보를 하였기 때문이다.
넷째, 위의 통계에서는 나타나고 있지 않지만, 정보통신윤리위원회가 불온통신으로
간주할 수 있는 행위나 정보유형들은 매우 광범위하게 제시되고 있다. 예컨대
음란물(문자/부호, 사진/그림, 동영상), 음란게임, 음란대화, 음란물판매광고,
음란정보소재안내, 음란국제전화, 음란국내폰팅, 불건전만남유도, 불건전대화,
판매금지성인물품광고, 퇴폐행위자극, 매춘, 폭력물, 폭력게임, 언어폭력,
혐오감(신체절단 등), 사생활침해, 불법복제물게시, 불법복제물판매광고,
크랙파일게시, 타인비방, 명예훼손, 지역감정조장, 허위과장광고,
사행심조장/통신피라미드, 도박게임, 경품제공, 행운의 편지, 정크/스팸메일,
대화방해, ID도용, 바이러스유포, 통신사기, 통신이용불편, 정보내용임의변경,
저작권침해, 허위사실, 유언비어, 선거부정, 국가이념과 존엄성훼손, 헌정질서
부정/비방, 국가원수모독, 좌익사상선동, 모방범죄유발, 범죄행위 미화/묘사 등이
제시되고 있다.

한편 이상과 같은 불온통신 규제시스템의 분석결과 우리는 정보통신부장관의 거부
정지 제한명령제도와 정보통신윤리위원회의 내용심의제도는 밀접한 관련성을 맺고
있다는 것을 알 수 있다.

Ⅲ. 불온통신규제의 헌법적 한계

1. 표현매체로서의 통신 - 불온통신과 표현의 자유
일반적으로 '미디어(media)'라고 보통 일컬어지는 표현매체의 개념은 그것의
제도적, 기술적 발전과정뿐만 아니라 수행하는 기능에 따라서 달라질 수 있다.
또한 표현매체의 개념은 그것을 연구하는 사람들의 價値觀이나 시각에 따라 다를
수도 있다. 한편 표현매체의 개념은 그 개념적 구성요소들에 따라 달라질 수 있을
뿐만 아니라, 개념적 구성요소들에 따라 표현매체간의 차이나 차별성이 부각되기도
한다. 오늘날에 있어서는 매체간의 장벽이 철폐되고 매체간에 경쟁이 도입되고
있는 정책적 측면과 매체기술의 융합이라고 하는 기술적 측면이 일으키는
매체환경의 변화로 인해 표현매체개념의 정의문제가 보다 더 중요하게 등장할 수
있다. 왜냐하면 기존의 매체간 차별적 규제제도(예컨대 인쇄매체와 방송매체의
차별적 규제제도)를 적용하는 한, 매체융합이 이루어지는 상황에서 규제를 받지
않는 매체와 규제를 받는 매체간의 구분은 바로 표현매체개념의 정의문제에서
결정되기 때문이다.
오늘날에는 기술의 발전으로 인해 새로운 매체가 계속적으로 등장함으로써
표현매체개념의 外延이 확장되고 있다고 할 수 있다. 하지만 아무리 많은
표현매체가 등장한다고 하더라도 가장 기본적인 속성은 잃지 않을 것이다. 그러면
이러한 속성으로는 어떠한 것이 있는가? 다음과 같은 세 가지가 있다고 판단된다.
첫째, '표현'을 위한 수단이라는 점이다. 이러한 표현은 자신의 사상이나 의견
등을 타인에게 전달하는 형태로 이루어질 수 있고, 인간 상호간의 의사소통의
형태로 이루어질 수도 있으며, 또한 정보의 저장, 전달 및 교환의 형태로 이루어질
수도 있다. 따라서 '표현'은 '의사소통'일 수도 있고, '정보의 저장, 전달 및
교환'일 수도 있다. 중요한 것은 바로 '내용'을 가지고 있다는 점이다. 따라서
이러한 '內容性' 때문에 표현매체에 대한 내용적 규제에는 '단순히 구두로
이루어지는 표현(speech)'에 대한 내용적 규제에 관한 헌법적 원리가 그대로
적용된다고 할 수 있다. 둘째, 표현을 위한 '수단'이라는 점이다. 이러한
'手段性'은 표현매체에 대해서 과학기술적 원리가 적용된다는 것을 의미할 뿐만
아니라, 표현매체가 시장원리하에서 하나의 '상품'으로 취급될 수도 있다는 것을
의미한다. 따라서 예컨대 주파수의 허가라든지 매체시장에서의 독점방지정책 등의
형식적 규제가 인정되는 것도 바로 표현매체의 이러한 '수단성'에서 비롯된다고 할
수 있다. 셋째, '제도적' 수단에만 국한되는 것이 아니라, '기술적' 수단으로 넓게
파악해야 한다는 점이다. 즉 법제도화를 통해서 인정된 표현수단만을 표현매체로
파악할 것이 아니라, 계속적으로 형성되고 있는 새로운 기술적 가능성들에
대해서도 표현매체로서 관념할 필요가 있다. 왜냐하면 법제도화는 언제나 기술의
속도를 따라갈 수 없기 때문이다. 결국 이상과 같은 개념적 구성요소를 가지고 이
글에서는 미디어 즉 '표현매체'를 "表現을 위한 制度的 手段 내지 技術的
手段"이라고 파악하고자 한다. 이러한 개념적 특성을 가지고 있는 것으로 파악하는
한, 표현매체에는 우선 전통적인 매스미디어인 신문, 잡지, 방송, 영화 등이
포함된다. 그리고 우편 전신 전화와 같은 통신매체도 '표현매체'에 포함된다.
왜냐하면 통신매체도 그것을 이용하여 발신자나 송신자가 자신의 자유로운 의사에
기초하여 메시지나 내용 혹은 정보를 작성하거나 제공하는 것이 가능하기
때문이다. 또한 오늘날 새롭게 등장하고 있는 모든 뉴미디어들도 위와 같은 개념적
특성들을 띠는 한, 표현매체에 포함된다고 할 것이다. 따라서 인터넷이라든지
PC통신도 이러한 표현매체에 포함된다고 할 것이다.
그러면 인터넷이나 PC통신이 표현매체에 포함된다는 것은 무엇을 의미하는가?
그것은 현재 이 글에서 다루고 있는 불온통신에 대한 규제는 결국 표현의 자유에
대한 제한이라는 것을 분명히 보여 주는 것이다. 왜냐하면 인터넷이나
PC통신이라는 표현매체를 통한 통신행위는 표현행위의 범주에 포함되는 것이고,
따라서 통신행위에 대한 제한은 표현행위에 대한 제한으로서 결국 표현의 자유에
대한 제한을 의미하기 때문이다. 따라서 불온통신에 대한 규제는 일응 헌법 제37조
제2항에 따라 국가안전보장, 질서유지 및 공공복리를 위한 표현의 자유의 제한으로
파악할 수 있다. 물론 여기서 현행 불온통신 규제시스템이 과연 헌법적 한계를
존중한 것인지 혹은 위헌적인 규제인지는 별개의 문제일 뿐만 아니라, 바로 이
글에서 다루고자 하는 주제이기도 하다.

2. 분석방법으로서의 '매체규제의 二元化'
불온통신규제의 헌법적 한계를 분석하기 위해서는, 표현매체에 대한 규제에 있어서
'形式的 規制'와 '內容的 規制'의 구분이라고 하는 이원적 분석방법을 채택할
필요가 있다. 이러한 규제의 분류는 규제방법에 따른 분류로서, 그 규제가 매체의
소유, 운영, 매체시장 등에 관한 것이냐 아니면 매체가 전달하는 프로그램이나
정보의 내용 등에 관한 것이냐의 규제대상에 따른 분류를 의미하기도 한다.
첫째, 표현매체에 대한 '형식적 규제'는 매체의 소유 및 운영, 매체시장내의 질서,
타매체나 서비스와의 관계를 규제하는 구조적 규제(structural regulation)를
의미한다. 따라서 여기에는 좁게는 ① 언론기관 내에 있어서의 소유집중의 문제,
② 언론기관 특히 방송의 운영과 관련된 인허가 및 재허가의 문제뿐만 아니라,
넓게는 ③ 매체시장 내에서 독점을 어떻게 방지할 것인가의 문제, ④ 전체적인
매체시장과 관련하여 타매체나 서비스와의 관계를 어떻게 설정할 것인가의
문제까지 포함되어 있다.
둘째, 표현매체에 대한 '내용적 규제'는 매체가 전달하는 프로그램이나 정보의
내용에 관한 내용규제(content regulation)를 의미한다. 대표적인 경우가 방송에
있어서 방송내용과 편성에 관한 규제이다. 그리고 이 글에서 다루고 있는
불온통신규제도 전형적으로 내용적 규제에 해당한다.
불온통신규제의 헌법적 한계를 분석하기 위해서 형식적 규제와 내용적 규제의
구분이라는 이원적 접근방법이 필요한 이유는, 형식적 규제와 내용적 규제는 각각
그 목적과 내용, 방법 그리고 그에 대한 헌법적 정당성심사의 기준이 다르므로,
위와 같은 표현매체규제의 이원화는 표현매체 규제제도의 분석에 있어서 유용한
도구가 될 수 있기 때문이다. 따라서 내용적 규제를 의미하는 불온통신규제의
헌법적 한계와 관련하여서는 다음과 같이 두 가지의 문제가 제기된다.
첫째, 현행 헌법이 규정하고 있는 검열금지의 원칙과의 관련성이다. 즉 현행 헌법
제21조 제2항은 "언론 출판에 대한 허가나 검열   는 인정되지 아니한다"고 하여,
표현의 자유에 대한 제한의 한계로서 특히 언론 출판에 대한 검열금지의 원칙을
선언하고 있다. 따라서 검열의 의미를 어떻게 파악해야 하는지, 현행 불온통신
규제시스템이 헌법이 금지하고 있는 검열에 해당되지는 않는 것인지의 문제가
제기됨은 물론이다.
둘째, 기본권제한의 일반원칙인 과잉금지의 원칙과의 관련성이다. 즉 불온통신
규제시스템이 헌법상 금지되고 있는 검열에 해당하지 않는다고 하더라도,
기본권제한의 일반원칙인 과잉금지의 원칙에 위반될 여지는 없는가의 문제이다.
이것은 결국 불온통신 규제시스템의 합헌성 여부를 심사할 때 적용되어야 할
심사기준에 관한 문제이기도 하다. 따라서 위의 검열금지의 원칙과 아울러
생각해야 한다.

3. 검열금지의 원칙과 과잉금지의 원칙

(1) 검열의 의미와 심사기준에 관한 기존의 이론
현행 헌법은 제21조 제2항에서 "언론 출판에 대한 허가나 검열   는 인정되지
아니한다"고 하여, 명문으로 언론 출판에 대한 '허가'와 '검열'을 금지하고 있다.
일반적으로 검열은, 검열을 수행하는 주체에 따라 국가(정부)에 의한 검열과 사적
검열로 구분할 수 있고, 검열이 수행되는 시간적 관련성에 따라 사전검열과
사후검열로 구분할 수 있다. 여기서 우리는 그 주체와 시간적 관련성이라는 두
가지 요소에 따라 검열의 종류가 다음의 도표와 같이 네 가지로 나뉠 수 있다는
것을 알 수 있다.

      <표 4> 검열의 종류

그런데 헌법 제21조 제2항의 '검열'을 "사상 의견 등이 발표되기 이전에
국가기관이 내용을 심사 선별하여 일정한 사상이나 의견의 표현을 사전에 억제하는
제도"라고 파악하는 학계의 통설적 견해와 "행정권이 주체가 되어 사상이나 의견
등이 발표되기 이전에 예방적 조치로서 그 내용을 심사, 선별하여 발표를 사전에
억제하는, 즉 허가받지 아니한 것의 발표를 금지하는 제도"라고 파악하는
헌법재판소의 견해에 따른다면, 현행 헌법 제21조 제2항이 명문으로 금지하고 있는
'검열'의 일반적 의미는, 그 주체에 있어서는 '국가(정부)에 의한 검열'에
국한되고 그리고 시간적 관련성에 있어서는 '사전검열'에 국한되게 된다. 즉 위의
표에서 보는 바와 같이 '국가에 의한 사전검열(A)'만을 의미하게 되는 것이다.
그런데 이러한 통설적 견해와 헌법재판소의 태도는 일반적으로 구체적인 제한이
갖는 시간적 관련성에 따라 '사전제한'과 '사후제한'으로 구분하고, 사전제한은
다시 '사전검열'과 '검열에 해당하지 않는 사전제한'으로 구분하는 것을 전제로
한다. 그리고 사전검열은 헌법 제21조 제2항에 의하여 법률로써도 불가능한
절대적인 금지의 대상이 되는 것으로 파악하고, 검열에 해당하지 않는 사전제한은
엄격심사 그리고 사후제한은 엄격심사보다는 약한 심사를 적용하는 3단계구조를
전제하고 있다. 

(2) 검열의 의미와 심사기준에 관한 새로운 해석
위에서 언급한 통설적 견해와 헌법재판소의 태도는 과연 타당한 것인가?
기본적으로 이 글은 이러한 통설적 견해와 헌법재판소의 태도에 대한 의문에서
출발한다. 그러한 의문의 출발점은 다음과 같은 세 가지 관점에서 비롯되는
것이다.

1) 사상의 자유시장론
첫 번째 출발점은 검열금지의 원칙이 바탕하고 있는 헌법철학적 이념에 대한
천착이다. 즉 표현의 자유에 대한 제한의 문제 특히 국가에 의한 내용적 규제의
문제는 표현의 자유의 헌법철학적 헌법이념적 기초로서 기능하고 있는 '사상의
자유시장론'에서부터 출발하여야 할 뿐만 아니라, 사상의 자유시장론에서 또한
문제해결의 방안을 도출해야 한다는 점이다. 일반적으로 사상의 자유시장론은
표현의 자유가 추구하는 여러 가지 가치들의 공통된 것이라고 할 수 있는
'다양성의 확보'라는 가치에 대한 은유적 표현이다. 그러나 현실적으로는 '사상의
자유시장'은 하나의 이상에 불과할 수도 있다. 이 점과 관련하여 사상의
자유시장론에 대해서 제기되는 가장 강력한 비판이 바로 市場失敗(market
failure)의 가능성이 높다는 점이다. 결국 사상의 자유시장이 이와 같은
시장실패의 가능성을 내포하고 있는 한, '다양성의 확보'라는 가치는 표현매체에
대해서 '규제로부터의 해방'을 의미하는 것이 아니라, 오히려 국가에 의한
표현매체규제를 정당화하는 근거가 될 수 있다. 즉 사상의 자유시장에 대한 국가의
규제는 사상의 자유시장에서의 불균형을 시정하기 위한 정부의 개입으로서
정당화될 수 있는 것이다. 하지만 여기서 우리는 '사상의 자유시장'으로 표현되는
'다양성의 확보'라는 가치는 국가에 의한 규제를 정당화하는 근거가 될 뿐만
아니라, 또한 한계요소로서도 작용할 수 있다는 점을 분명히 인식해야 한다.
이것은 사상의 자유시장에서의 불균형을 시정하기 위한 정부의 개입이 '다양성의
확보'라는 정책목표 그 자체에 의해 제한될 수도 있다는 것을 의미한다. 즉 정부의
개입은 '다양성의 확보'에만 국한해야지, '다양성의 확보'를 넘어서 오히려 이러한
'다양성'을 위축시켜서는 안 된다는 것이다. 바로 이 부분에서 국가에 의한 내용적
규제의 한계점이 도출될 수 있는 것이다. 즉 사상의 자유시장에서의 시장실패가
경제적 시장에서의 불균형에서 비롯된다고 한다면, 내용적 규제가 아닌 간접적인
형식적 규제를 통해서 이러한 불균형을 시정하는 것이 표현의 자유의 기초가 되고
있는 헌법이념에 보다 부합하는 정책이라고 할 것이다.
한편 '사상의 자유시장'으로 표현되는 '다양성의 확보'라는 가치가 국가에 의한
규제를 정당화하는 근거가 될 뿐만 아니라, 또한 한계요소로서도 작용할 수 있다는
점을 인정한다면, 다양성의 확보는 사상의 자유시장의 '형성'뿐만 아니라,
'유지'에 의해서도 달성되어야 한다. 즉 다양성의 확보라는 가치는 사상의
자유시장의 형성 그 자체를 봉쇄하는 사전검열뿐만 아니라, 사상의 자유시장의
유지를 방해하는 사후검열 내지 사후제한에 의해서도 침해될 수 있다. 따라서
다양성의 확보라는 가치추구에 있어서는 사상의 자유시장의 '형성'뿐만 아니라
'유지'에 의해서도 달성되어야 한다. 그러므로 사전제한과 사후제한으로 구분하여
사전제한에 대해서는 엄격심사를 그리고 사후제한에 대해서는 약한 정도의 심사를
적용하는 기존의 3단계이론이나 2단계이론은 사상의 자유시장의 '유지'를 방해하는
사후검열 내지 사후제한이 다양성의 확보라는 가치를 침해할 수 있는 가능성을
무시하고 있는 셈이다.

2) 매체특성론
두 번째 출발점은 매체특성론적 관점에서의 문제제기이다. 이러한 매체특성론적
관점에서의 문제제기는 사상의 자유시장론의 연장선상에서 비롯된 것이라 할 수
있다. 즉 사상의 자유시장론을 매체특성론적 관점에서 파악할 필요가 있다는
말이다. 여기서 '매체특성론적 관점'이란 정보의 흐름과 통제에 있어서 그 특성이
서로 다른 매체에 따라 표현매체의 규제에 관한 법적 원리가 달라야 한다는
문제의식에서 출발하고 있는 것으로서, 매체의 구조적 특성에 따라서 표현의
자유에 대한 제한의 문제를 다루어야 한다는 접근방법을 말한다. 즉 표현의 자유나
표현매체에 관한 법적 원리나 헌법상의 원리를 해석함에 있어서 매체의 특성을
감안해야 한다는 것이고, 더 나아가서 이러한 매체의 특성에 따라서 기존의
원리들을 재구성해야 하며 또한 표현매체규제에 관한 정책과 법제도를 정비해야
한다는 의미이다. 그런데 사상의 자유시장론을 매체특성론적 관점에서 파악할 경우
지적할 수 있는 것은 사상의 자유시장에서의 '시장실패'의 가능성이 표현매체의
구조적 특성과 무관하지 않다는 점이다. 왜냐하면 표현매체의 소유 및 통제 그리고
표현매체에 대한 접근의 정도는 정보의 흐름에 있어서 표현매체의 구조적 특성으로
나타나고, 이것은 또한 사상의 자유시장의 실질적 내용을 결정하기 때문이다. 즉
"커뮤니케이션의 경로에 대해서 비교적 쉽게 접근할 수 있는 곳에서 진정한 사상의
자유시장이 존재한다"고 한다면, 話者의 접근이 용이한 커뮤니케이션 경로 내지
매체일수록 사상의 자유시장에 가장 근접하고 있다고 평가할 수 있을 것이다.
따라서 정부의 개입이 없더라도 다양성이 확보될 수 있는 매체의 경우에는,
정부개입의 정당성은 인정될 수 없을 것이다. 결국 이상과 같은 논의에 따르면,
사상의 자유시장에서의 시장실패의 가능성과 표현매체의 구조적 특성 그리고
표현매체에 대한 규제라는 세 가지 요소는 서로 상관관계를 형성하고 있다는 것을
알 수 있다. 그리고 이러한 논리를 따른다면, 결국 인터넷과 PC통신이라는 매체에
의해 형성되는 사이버공간은 기존의 매스미디어가 지배하던 사상의 자유시장과
비교해 볼 때, 어떠한 특성을 지니고 있는가에 대한 고찰이 분명하게 이루어져야
한다. 그리고 사이버공간이 갖는 특성이 기존의 매스미디어가 지배하던 사상의
자유시장과 비교해 볼 때, 표현의 자유가 추구하는 다양성의 확보라는 가치에 보다
더 근접하고 있다면, 사이버공간에 대한 제한이 사후제한이라고 하더라도 그러한
제한의 합헌성심사에 있어서는 엄격심사기준이 적용되어야 할 것이다. 여기서
우리는 사이버공간의 매체적 특성을 검토할 필요가 있다. 이러한 검토를 통해
기존의 매스미디어가 지배하던 사상의 자유시장과 사이버공간에 의해 형성되는
사상의 자유시장이 어떻게 다른지를 알 수 있게 될 것이다.
인간과 컴퓨터를 연결하는 새로운 형태의 인터페이스(interface)로서의
사이버공간을 형성하는 구체적인 하부구조는 바로 PC통신과 인터넷이라고 할 수
있다. 그런데 표현매체(혹은 언론매체)를 "표현을 위한 제도적 수단 내지 기술적
수단"이라고 파악하는 한, 사이버공간을 형성하는 하부구조로서의 PC통신과
인터넷도 표현매체에 해당함은 물론일 것이다. 왜냐하면 PC통신과 인터넷도 표현
내지 커뮤니케이션을 위한 주된 수단으로 오늘날 활용되고 있기 때문이다. 한편
사이버공간의 특성은 그 하부구조로서의 표현매체인 PC통신과 인터넷의 매체적
특성에 의해 결정될 것이다. 그리고 각각의 형성과 발전과정에서의 차이점에도
불구하고 네트워크들간의 연결로 인해 PC통신이 인터넷에 포섭되어 가는 오늘날에
있어서는, 사이버공간의 특성은 바로 인터넷의 매체적 특성을 그대로 반영한다는
것을 알 수 있다. 따라서 여기서는 사이버공간의 특성을 인터넷이라는 표현매체의
매체적 특성을 통해 파악하고자 한다. 결국 인터넷의 특성은, 기존의 매스미디어와
비교해 볼 때, 다음과 같이 정리될 수 있을 것이다.
첫째, 커뮤니케이션방식의 면에 있어서, 기존의 매체는 一對多의 전형적인
일방향의 매스미디어인 반면에, 인터넷은 一對一 커뮤니케이션은 물론이고 多對多
커뮤니케이션도 가능한 '쌍방향매체'라는 점이다. 따라서 기존의 매스미디어에
있어서는 정보제공자와 정보수용자 즉 話者와 聽者간의 구분이 명확하였으나,
인터넷의 경우에는 話者와 聽者의 구분이 불분명해지고 있는 것이다.
둘째, 정보의 생산 및 흐름에 있어서 기존의 매스미디어는
정보통제자(gatekeeper)가 존재한 반면에, 인터넷의 경우에는 그렇지 않다는
점이다. 즉 인터넷은 '탈중앙통제적'이고 '개방적' 매체라는 점이다. 이러한
인터넷의 탈중앙통제적이고 개방적인 특성은 ① 기술적으로 모든 메시지들이
유통경로상 반드시 통과해야 하는 중심축이 없다는 점, ② 인터넷을 통제하고
관리하는 실체가 없이 매우 효율적이고도 무정부적인 자율성에 의해 통제되고
있다는 점 등 두 가지에서 비롯된다.
셋째, 정보 및 미디어의 이용자면에서, 기존의 매스미디어에 있어서 정보생산자는
소수이자 정체성이 확연히 드러난 반면에, 정보소비자는 수동적인 수용자이지 결코
적극적인 이용자는 아니었다. 하지만 인터넷은 다수의 정보생산자가 존재할 뿐만
아니라 특히 월드 와이드 웹은 하이퍼텍스트로 구성되어 있기 때문에, 수용자가
이를 적극적으로 이용, 재생산, 분배까지 할 수 있다. 따라서 전통적인
매스미디어에서의 수동적인 '시청자'는 쌍방향 내지 상호작용매체에서는 보다
능동적인 '이용자'가 되는 것이다. 결국 인터넷의 경우 정보이용에 있어서
'이용자의 통제권 내지 통제능력'(User Control)이 확립 강화되고 있다고 할 수
있다.
넷째, 매체에 대한 접근의 용이성을 살펴보면, 기존의 매체는 진입장벽이 매우
높아 정보를 효율적으로 제공하고 자신의 의견이나 사상을 표현하고 싶은 話者들은
매체에 대한 접근이 어려웠던 반면에, 인터넷은 현재 진입을 가로막는 법적 장치가
없을 뿐만 아니라 다양한 경로 및 저렴한 비용으로 인터넷을 통해 정보를 제공하고
자신의 의견이나 사상을 표현할 수 있다. 따라서 인터넷은 '사상의 시장'에 대한
'접근이 용이한(easily accessible)' 매체라는 점이 또한 하나의 특성으로 제시될
수 있을 것이다.
다섯째, 정보의 다양성이라는 측면에서도 인터넷은 기존의 매스미디어와는 그
성격을 달리한다. 즉 정보의 형식면에서뿐만 아니라 정보의 내용면에서도, 소위
'정보의 바다'라고 불리듯이 다양성이 추구될 수 있다.
이상과 같은 특성을 지니는 사이버공간에서는 사전제한과 사후제한을 구분하는
기존의 3단계이론이나 2단계이론은 적용되기 어렵다는 것을 또한 지적할 수 있다.
왜냐하면 사이버공간에서는 그 매체적 특성상 사전제한의 제도화와 그 적용이
사실적 기술적으로 불가능하기 때문이다. 사실적 기술적으로 불가능한 사전제한을
국가가 제도화하고 그리고 그러한 제도를 사이버공간에 적용하는 것이 무의미하는
한, 기존의 사전제한의 법리를 사이버공간에 적용하는 것도 의미가 없게 되는
것이다. 따라서 사전제한의 경우에는 엄격심사를 그리고 사후제한의 경우에는 약한
정도의 심사를 적용하는 기존의 이론들은 사이버공간에서의 내용규제문제를 해결할
수 있는 적절한 수단이 될 수 없는 것이다. 왜냐하면 기존의 3단계이론이나
2단계이론의 도식을 그대로 적용해 버리면, 사전제한이 사실적 기술적으로
불가능한 사이버공간에서의 내용규제에 대해서는 언제나 약한 정도의 심사기준이
적용된다는 결론이 나오게 되는데, 이것은 사실상 사이버공간에 대한 내용규제를
무한정 허용할 여지가 있는 결과를 초래하게 되는 것이다.

3) 표현억제적 효과
세 번째 출발점은 표현의 자유에 대한 제한이 갖는 '표현억제적 효과'라는
관점에서의 문제제기이다. 표현의 자유에 대한 제한이론은 일반적으로 구체적인
제한이 갖는 시간적 관련성에 따라 '사전제한'과 '사후제한'으로 구분하고,
사전제한은 다시 '사전검열'과 '검열에 해당하지 않는 사전제한'으로 구분한다.
그리고 사전검열은 헌법 제21조 제2항에 의하여 법률로써도 불가능한 절대적인
금지의 대상이 되는 것으로 파악하고, 검열에 해당하지 않는 사전제한은 엄격심사
그리고 사후제한은 엄격심사보다는 약한 심사를 적용하는 3단계구조를 전제하고
있다. 이러한 '3단계구조이론'은 이론적 명쾌함에 있어서 매우 큰 장점을 가지고
있는 것은 사실이다. 하지만 이러한 3단계구조이론의 문제점은 표현의 자유에 대한
제한이 갖는 실질적인 '표현억제적 효과'에 관한 인식을 결여하고 있다는 점이다.
즉 일반적으로 사전제한이 사후제한보다 '표현억제적 효과'가 큰 것이
대부분이겠지만, 반드시 그런 것만은 아니라는 점이다. 다시 말해서 사후제한의
경우에도 사전제한 못지 않게 또는 사전제한보다 더 '표현억제적 효과'가 클 수도
있다는 점이다. 예컨대 현행 '영상물등급위원회에 의한 사전심의'와 이 글에서
문제삼고 있는 '정보통신부장관에 의한 거부 정지 제한명령'을 비교해 보기로
하자. 만약 등급외 전용관제도가 도입된다고 한다면, 현행 영상물등급위원회의
등급보류조치는 무의미해지고 영상물등급위원회는 단순히 사전에 등급만 부여하는
기능을 수행하게 될 것이므로, 결국 영상물등급위원회에 의한 사전심의는
표현억제적 효과의 면에서 그리 크다고 할 수 없다. 하지만 현행
'정보통신부장관에 의한 거부 정지 제한명령'은 전기통신사업자로 하여금
불온통신의 취급을 거부하도록 하고, 일정한 내용을 삭제하도록 하며, 심지어
이용자의 이용권한을 제한하게 하고 있고, 더 나아가서 이러한 명령에 따르지 않는
전기통신사업자에게는 형벌까지 부과함으로써, 사상의 자유시장의 '형성과 유지'에
매우 큰 영향을 미칠 수 있는 것이다. 따라서 이러한 경우에는 표현억제적 효과가
매우 크다고 할 수 있다. 결국 이러한 점은 단순히 사전제한과 사후제한의 구분에
따른 심사기준의 차별화라는 도식이 너무 과도한 단순화가 아닌가라는 의문을 갖게
만든다고 할 수 있다. 그리고 이러한 3단계구조이론이나 2단계구조이론에 따른
사고방식은 사후제한이 갖는 '표현억제적 효과'를 경시할 위험성을 갖고 있는
것이다.

4) 검열의 의미와 심사기준에 관한 새로운 해석의 시도
이상과 같이 필자는 '사상의 자유시장론', '매체특성론적 관점' 그리고
'표현억제적 효과'라는 문제의식에서 출발하여, 검열의 일반적 의미를 다음과 같이
제시하고자 한다. 즉 필자가 제시하고자 하는 '검열'의 개념정의는 "사상의
자유시장의 형성뿐만 아니라 유지에 대해서도 직접적으로 영향을 미치는 국가의
행위"를 의미한다. 이러한 개념정의는 통설적 견해와 헌법재판소의 견해와는 달리
매우 포괄적인 개념이다. 다시 말하면 필자가 생각하는 '검열'의 개념은 '내용적
규제(혹은 제한)'라는 개념과 동일하게 되는 것이다. 그리고 심사기준과 관련하여
필자는 여러 가지 유형의 검열 중 '국가에 의한 사전검열'은 법률로써도 불가능한
절대적으로 금지되는 것을 의미하는 것으로 파악하고, 이외의 검열 즉 국가에 의한
사전검열에 해당하지 아니하는 사전제한과 사후제한(혹은 사후검열)은
엄격심사기준을 적용해야 한다고 생각한다. 다시 말하면 국가에 의한 사전검열에
해당하지 아니하는 사전제한과 사후제한간의 심사기준의 차별화 즉
'사전제한=엄격심사, 사후제한=약한정도의 심사'라는 도식은 반드시 논리필연적인
것이 아니라는 점을 강조하고자 한다. 즉 '검열'의 개념을 "사상의 자유시장의
형성뿐만 아니라 유지에 대해서도 직접적으로 영향을 미치는 국가의 행위"라고
정의하고 이러한 국가의 모든 행위는 원칙적으로 금지된다는 것을 전제로 한다면,
그리고 국가에 의한 사전검열은 법률로써도 불가능한 절대적으로 금지되는 것으로
해석한다면, 표현에 대한 제한의 합헌성심사에 있어서는 그 제한이 사전제한이든
사후제한이든 헌법 제37조 제2항의 과잉금지의 원칙의 적용에 있어서
엄격심사기준이 적용되어야 한다는 것이다. 따라서 필자의 이론은 기존의
3단계구조이론이나 2단계구조이론과 약간 다르다는 것을 알 수 있다. 다음의
도표는 그것을 분명하게 보여준다.

      <표 5> 심사기준의 적용

한편 이러한 포괄적인 의미의 검열개념과 심사기준에 관한 새로운 이론은 다음과
같은 의미를 가진다.
첫째, '사상의 자유시장에 대한 국가의 개입'은 원칙적으로 금지되어야 한다는
것을 의미한다. 여기서는 사상의 자유시장의 '형성'뿐만 아니라, 사상의
자유시장의 '유지'까지 포함한다. 즉 사상의 자유시장에 대해 국가가 직접적으로
영향을 미치는 모든 행위는 원칙적으로 금지된다는 것을 의미한다. 물론 그 예외는
현행 헌법 제21조 제4항이 규정하고 있다고 할 수 있다. 즉 '타인의 명예나 권리에
대한 침해' 또는 '공중도덕이나 사회윤리에 대한 침해'에 대해서는 국가의 개입이
헌법에 의해 인정되고 있는 것이다. 하지만 이들에 있어서의 국가의 개입이 무한정
인정된다고 할 수 없다. 이들 영역에 있어서의 국가의 개입도 엄격심사에 의해 그
합헌성이 심사되어야 한다.
둘째, 기존의 3단계구조이론이나 2단계구조이론이 전제하는 것과 같이
'사전제한=엄격심사, 사후제한=약한정도의 심사'라는 도식이 갖는 문제점을 극복할
수 있다는 점이다. 기존의 도식은 표현의 제한에 대한 합헌성심사에 있어서 매체의
특성이나 표현억제적 효과라는 측면을 무시함으로써, 기술의 발달에 따른
매체환경의 변화를 반영할 수 없다는 점에서 한계를 갖고 있다. 하지만 새로운
이론은 이러한 제반 측면을 고려할 것을 요구함으로써 "길거리의 연설자(the
street corner speaker)"나 인쇄매체를 전제로 하였던 표현의 자유의 이론을
새로운 매체들의 등장, 정보통신기술의 발달과 그로 인한 커뮤니케이션환경의
변화로 특징되는 오늘날의 새로운 매체환경에 맞게 적용할 수 있다는 장점을
지닌다.

Ⅳ. 전기통신사업법상의 불온통신규제의 헌법적 문제점

1. 불온통신에 대한 정보통신부장관의 거부 정지 제한명령의 문제점
먼저 정보통신부장관의 거부 정지 제한명령의 문제점은 다음과 같이 네 가지
차원에서 접근할 수 있다.
첫째, 절대적으로 금지되는 사전검열에 해당되지 않는가라는 관점에서 접근이
가능하다.
둘째, 설령 사전검열에 해당되지 않는다고 하더라도 헌법상의 기본권제한의
일반원칙인 과잉금지의 원칙에 반하는 규제가 아닌가라는 관점에서 접근이
가능하다. 이것은 결국 엄격심사기준을 적용하는 경우, 특히 매체의 특성과
표현억제적 효과를 고려했을 때, 과연 그러한 규제가 적절한 것인가라는 문제를
의미한다. 이 문제는 사이버공간에서의 내용적 규제의 기준을 어떻게 설정할
것인가라는 문제와도 관련되어 있으며, 예컨대 포르노그라피의 규제에 있어서 그
기준은 '음란'으로 할 것인지 아니면 '저속'으로 할 것인지의 문제가 여기에
해당한다고 할 수 있다.
셋째, 불온통신에 대한 정보통신부장관의 거부 정지 제한명령을 위반한 자에
대해서는 행정형벌이 가하지는데, 이 경우 "공공의 안녕질서 또는 미풍양속을
해하는 내용의 통신"이라든지 "범죄행위를 목적으로 하거나 범죄행위를 교사하는
내용의 전기통신, 반국가적 행위의 수행을 목적으로 하는 내용의 전기통신, 선량한
풍속 기타 사회질서를 해하는 내용의 전기통신"이라는 개념이 너무 추상적이고 그
의미가 불명확하여 명확성의 원칙에 위반되지 않는가라는 관점에서 접근이
가능하다.
넷째, 전기통신사업법 제53조 제2항은 "공공의 안녕질서 또는 미풍양속을 해하는
것으로 인정되는 통신" 즉 불온통신의 대상을 대통령령에 위임하고 있는 바,
이러한 위임이 행정부에 입법을 위임하는 수권법률의 명확성원칙에 관한 것인
포괄적 위임입법의 금지원칙에 반하지 않는가라는 관점에서 접근이 가능하다.

(1) 사전검열의 해당 여부
법률로써도 불가능한 절대적으로 금지되는 사전검열의 해당 여부와 관련해서는
헌법재판소는 영화에 대한 사전심의를 규정한 구 영화법 제12조 등에 관한
판결에서 일정한 기준을 제시한 바 있다. 즉, 이 판결에서 제시된 사전검열의
요건으로는 첫째, 허가를 받기 위한 표현물의 제출의무, 둘째, 행정권이 주체가 된
사전심사절차, 셋째, 허가를 받지 아니한 의사표현의 금지, 넷째, 심사절차를
관철할 수 있는 강제수단 등이다. 따라서 사후심사와 앞의 네 가지 요건이
결여되어 있는 사전심사는 검열에 해당하지 않으므로, 헌법상 허용될 수 있게 되는
것이다. 그런데 여기에 대해서는 헌법재판소가 검열의 의미를 "행정권이 주체가
되어 사상이나 의견 등이 발표되기 이전에 예방적 조치로서 그 내용을 심사,
선별하여 발표를 사전에 억제하는, 즉 허가받지 아니한 것의 발표를 금지하는
제도"라고 파악하면서, 그 범위에 있어서는 오히려 위와 같은 네 가지 요건을
제시함으로써 결국 그 범위를 좁히는 결과를 초래하고 말았다는 점에서 비판이
가해진다.
하지만 이러한 비판에도 불구하고 헌법재판소가 제시한 기준들을 엄격히 따른다면,
정보통신부장관의 거부 정지 제한명령제도는 절대적으로 금지되는 사전검열에는
해당되지 않을 것이다. 왜냐하면 허가를 받기 위한 표현물의 제출의무를 부과하지
않고, 행정권이 주체가 된 '사전심사절차'가 형성되어 있지도 않으며, 허가를 받지
아니한 의사표현의 금지에 해당하는 것도 아니고, 심사절차를 관철할 수 있는
강제수단도 규정하고 있지 않기 때문이다. 하지만 사전검열에 해당하지 않는다고
해서 헌법적 정당성이 곧바로 인정될 수 있는 것은 아니다. 그런데
정보통신부장관의 거부 정지 제한명령제도는 다음에서 논의할 과잉금지의 원칙,
명확성의 원칙, 포괄적 위임입법의 금지원칙에 반할 가능성이 높은 것이라고
판단된다. 물론 이러한 기본권제한의 한계원리들의 위반 여부를 심사함에 있어서는
위에서 논의한 바대로 엄격심사기준을 적용해야 할 것이다.

(2) 과잉금지의 원칙 위반 여부
정보통신부장관의 거부 정지 제한명령제도가 법률로써도 불가능한 사전검열에
해당되지 않는다면, 그 합헌성 여부는 우선 기본권제한의 한계원리로서의
과잉금지의 원칙에 따라 심사될 수 있을 것이다. 하지만 전기통신사업법상의 동
제도는 과잉금지의 원칙에 비추어 볼 때, 표현의 자유에 대한 과도한 제한이라고
볼 수밖에 없다고 판단된다. 이러한 판단은 다음의 세 가지 측면에서 가능하다.

1) 규제대상으로서의 '불온통신'의 문제점
먼저 불온통신에 대한 정보통신부장관의 거부 정지 제한명령제도는
'불온통신'이라는 기준과 관련하여, 매체특성론적 관점에서 매우 문제가 있는
제도라는 점을 지적할 수 있다. 이러한 문제점은 '불온통신'의 개념이 너무
추상적으로 규정되어 있어서 막연하고 애매모호하며, 그 포섭범위가 지나치게
광범위할 수 있다는 점에서 비롯된다. 그리고 이러한 문제점은 불온통신의 구체적
범위에 대한 전기통신사업법시행령 제16조의 규정에서도 마찬가지이다. 특히
이러한 문제점은 예컨대 포르노그라피의 규제와 관련하여 명확하게 드러난다. 즉
사이버공간에서의 포르노그라피의 규제에 있어서는 음란한 표현만을 규제할 수
있는가, 아니면 음란한 표현과 저속한 표현 모두 규제할 수 있는가의 문제이다.
현재 우리나라에 있어서 포르노그라피의 규제기준과 관련하여 매체별로 분석하면
다음의 도표와 같다.

<표 6> 음란한 표현과 저속한 표현에 대한 매체별 규제현황

위의 도표에서도 볼 수 있다시피, 우리나라의 경우는 인쇄매체를 전제로 하여
성립되어 온 '음란'기준이 전기통신기본법 제48조의 2를 통해 전기통신에서도
그대로 적용되고 있음을 볼 수 있다. 그 이유는 '음란성'이 매체의 특성을
고려해서 규제되는 기준이 아니라, 매체의 특성과는 상관없이 매체를 통해서
전달되고 유통되는 표현이나 정보 그 자체의 내용으로 인해 규제되는 기준이기
때문이라고 판단된다. 즉 이것은 '음란성'이라는 것이 헌법상 표현의 자유의
보호를 전혀 받지 못하는 표현이라는 의미이다. 그런데 문제는 불온통신
규제시스템으로 인하여 '저속한' 표현에 대해서도 규제가 가능하다는 점이다.
왜냐하면 저속한 표현도 "선량한 풍속 기타 사회질서를 해하는 내용의
전기통신"으로 규제될 수 있기 때문이다. 그러면 과연 우리나라의 불온통신
규제시스템은 매체특성론적 관점에서 타당한 것인가?
사이버공간에서의 포르노그라피규제기준과 관련하여서는 이론적으로 다음과 같은
두 가지 태도나 입장이 가능하다. 첫째, 인터넷상에서는 '음란한' 표현은 규제할
수 있어도, 방송과는 달리 그리고 인쇄매체와 마찬가지로 '저속한' 표현에
대해서는 규제할 수 없다는 것이다. 이러한 입장은 미국의
연방통신품위법(Communications Decency Act: CDA)을 위헌선언한 ACLU v.
Reno판결과 이 판결을 지지한 미국연방대법원의 Reno v. ACLU판결의 주요논지였다.
둘째, 인터넷상에서는 방송과 마찬가지로 '음란한' 표현은 물론 '저속한' 표현에
대해서도 규제할 수 있다는 것이다. 미국의 연방통신품위법이 가장 대표적인
경우이며, 또한 우리의 불온통신 규제시스템도 바로 이러한 태도와 같은 맥락에
있다고 할 수 있다.
그런데 여기서 반드시 지적해야 할 것은, 현재 사이버공간에 대한 내용적 규제의
기준과 관련하여 제시되는 여러 가지 논거들을 살펴보면, 그리고 인쇄매체와
방송간의 차별적 내용규제의 각종 논거들을 살펴보면, 그 규제기준설정에 있어서
가장 중요한 기준은 '매체의 특성'이라는 점이다. 결국 매체의 특성이 내용적
규제에 있어서 하나의 중요한 기준이 된다는 점을 인정한다면, 사이버공간 그
자체의 매체적 특성으로 인하여 사이버공간에서의 포르노그라피에 대한 법적
규제의 기준은 완화될 필요가 있다. 왜냐하면 사이버공간에 대한 내용적 규제의
정당성은, 위에서도 설명하였듯이 사이버공간이 그 특성인 상호작용성,
탈중앙통제성, 개방성, 접근의 용이성, 다양성 등으로 인해 진정한 의미에서의
'사상의 자유시장'으로서의 기능을 수행할 수 있으므로, 여타의 기존 매체보다
상당히 약화되기 때문이다. 따라서 규제대상의 범위는 좁게 설정되어야 한다. 결국
사이버공간에 대한 내용적 규제의 정당성이 여타의 매체보다 약화된다는 점을
인정한다면, 위에서 언급한 두 번째 유형의 태도 즉 방송의 경우와 마찬가지로
음란한 표현은 물론이고 저속한 표현까지도 규제할 수 있다는 태도는 적절치
못하다는 점을 알 수 있다. 이러한 논리를 우리나라의 현행 법령에 그대로
적용한다고 하면, '음란한' 전기통신에 대해서만 형사적 처벌을 규정하고 있는
전기통신기본법 제48조의 2 그 자체는 바람직한 입법이라고 할 수 있다. 하지만
비록 형사적 처벌이 아닌 행정적 규제라고 할지라도 '불온통신'에 대한 규제는
매체특성론적 관점에 따르면 바람직하지 못한 것이라고 하겠다.
또한 여기서 하나 더 지적할 수 있는 것은 인쇄매체의 경우 이 글에서 문제삼고
있는 정보통신부장관의 거부 정지 제한명령제도와 같은 것이 없다는 점이다.
이러한 사실은 매체의 특성상 최소한 인쇄매체만큼 보호를 받아야 할 사이버공간에
있어서, 불온통신에 대한 정보통신부장관의 거부 정지 제한명령제도는 매체의
특성을 감안하지 못한 과도한 규제라는 점을 단적으로 보여주는 것이다. 이와
관련하여 ACLU v. Reno판결에서 매체특성론적 관점(a medium-specific analysis)에
입각하여 연방통신품위법의 위헌성을 지적하였던 Dalzell판사는
'신문품위법(Newspaper Decency Act)'이라는 것이 위헌인 것과 마찬가지로
'통신품위법'도 위헌이라는 논리를 전개한 적이 있다. 이러한 논리 이면에는
인터넷이라는 매체는 인쇄매체보다 더 표현을 증진시키는 매체라는 점과 인터넷에
의해 형성되는 사이버공간에서는 인쇄매체에 의해 형성되는 사상의 자유시장보다
더 다양성을 확보할 수 있다는 인식이 깔려 있는 것이다. 결국 매체의 특성상
사이버공간에서의 표현의 자유가 최소한 인쇄매체의 경우만큼 보호받아야 한다면,
그 대상범위가 매우 포괄적인 불온통신에 대한 정보통신부장관의 거부 정지
제한명령제도는 과도한 규제라고 하지 않을 수 없는 것이다.

2) 규제수단으로서의 '거부 정지 제한명령'의 문제점
규제대상으로서의 '불온통신'이라는 개념 내지 기준의 문제점 이외에도,
불온통신에 대한 억제수단으로서의 '거부 정지 제한명령'이 과연 적절한 수단이 될
수 있는가라는 문제제기가 가능하다. 즉 억제수단으로서의 거부 정지 제한명령이
일정한 표현이나 일정한 사이버공간의 구성원을 사상의 자유시장에서 완전히
'퇴출'시킬 수 있다는 점에서, 또한 정보통신부장관의 거부 정지 제한명령에 대한
거부는 결국 형사적 규제로까지 나아갈 수 있다는 점에서 과도한 제한수단이지
않느냐는 문제제기이다. 또한 형사적 규제로까지 이행가능한 정보통신부장관의
거부 정지 제한명령은 설령 사전검열은 아니더라도 행정기관에 의한 지속적인
사후검열의 위험성을 보여주는 제도인 동시에, PC통신사업자나
인터넷서비스제공자에 대해 과도한 사적 검열의 가능성을 열어 주기 때문에 문제가
되는 것이다. 이 문제는 다음과 같이 두 가지 측면에서 분석이 가능하다.
첫째, 정보통신부장관의 거부 정지 제한명령제도가 결코 '등급분류' 혹은 '사전
사후등급제'를 의미하는 것이 아니라는 점이다. 즉 정보통신부장관의 거부 정지
제한명령은 일정한 표현과 일정한 사이버공간구성원을 사상의 자유시장에서 완전히
퇴출시키는 것이다. 예컨대 위에서도 설명하였듯이 거부 정지 제한명령의 구체적인
형태로서 '계약거부명령', '계약해지명령'을 통해 불온통신을 한 자에 대해서는
일정한 사업자가 제공하는 전기통신역무를 이용할 수 있는 가능성을 원천적으로
봉쇄해 버리고, 'ID정지명령'을 통해 불온통신을 한 자에 대해서는 일정한
사업자가 제공하는 전기통신역무의 이용을 일정 기간 제한해 버린다든지,
'삭제명령'이라든지 '쓰기제한명령'을 통해 일정한 표현을 사상의 자유시장에서
완전히 배척하거나 불온통신을 한 자에 대해서는 표현 그 자체를 할 수 없게
만들어 버리는 것이다. 이러한 규제수단은 비록 그것이 이용자에 대한 것이 아닌
사업자에 대한 것이라고 하지만, 결국 이용자의 표현의 자유를 국가가 직접적으로
억압하는 것이나 다름없다고 할 것이다. 비록 전기통신산업에 경쟁체제가 도입되어
있다고 하지만 여전히 국가의 감독권한이 막강한 현실적인 상황에서 사업자가
이러한 명령들을 거부하리라는 것은 생각할 수도 없을 것이다. 이것은 형식만
사후제한일 뿐, 국가에 의한 지속적인 감시가 가능하고 또한 국가가 표현을
직접적으로 억제할 수 있다는 점에서, 표현의 자유에 대한 억압의 위험성은
사전검열에서의 위험성과 다를 바가 없다고 할 것이다. 설령 청소년보호를 위한
것이라 할지라도, 그 보호대상은 청소년에게 한정되어야 하고, 규제수단 또한
청소년에 대한 유통을 금지하는 방향으로 엄격하게 설정되어야 한다. 왜냐하면
청소년보호라는 명목으로 성인이 볼 수 있는 것까지 전면 금지시킨다면, 이는
성인의 알권리의 수준을 청소년의 수준으로 맞출 것을 국가가 강요하는 것이어서
성인의 알권리를 명백히 침해한다고 하지 않을 수 없다. 즉 청소년의 보호를 위해
성인의 접근까지 막는 것은 "돼지를 굽기 위하여 집을 불태우는 것과 같다(that is
to burn the house to roast the pig)".
둘째, 정보통신부장관의 거부 정지 제한명령을 위반한 전기통신사업자에 대해서는
형사적 처벌이 가능한 바, 문제는 사업자가 명령을 위반한 경우 법원이 판단의
대상으로 삼을 수 있는 것은 '불온통신의 해당 여부'가 아니라 단지 '명령의 위반
여부'에만 국한되고 있다는 점이다. 즉 사실상 전기통신사업자에 대한 형사적
규제를 유발하고 있는 본질적 요소인 '불온통신'에 대해서는 법원의 판단이 개입할
수 있는 여지는 없는 셈이고, 오직 정보통신부장관만이 그 판단권을 보유하고 있는
셈이다. 물론 거부 정지 제한명령을 행정처분으로 파악하는 경우에는,
행정쟁송제도를 통한 불복절차가 상정될 수는 있겠다. 그리고 이러한 불복절차에서
정보통신부장관이 행사한 재량권의 당 부당과 재량권의 일탈 남용 여부에 대해서
법원이 판단할 여지는 있을 수 있다. 하지만 PC통신사업자나 ISP에게 이러한
명령이 내려졌을 때, 과연 이러한 명령에 불복할 수 있을 것인가 아니면 명령의
내용대로 문제가 된 불온통신의 내용을 삭제하고 불온통신을 행한 이용자의
이용권한을 제한할 것인가라는 선택에 있어서, 어느 것을 선택할 것인가는 불을
보듯 명백한 것이다.

3) 이용자의 의견진술권의 미비
불온통신에 대한 현행 정보통신부장관의 거부 정지 제한명령제도에 대해서는,
그러한 명령발동시 전기통신사업자는 물론 이용자의 의견진술권이 전혀 보장되어
있지 않다는 점에서 또한 문제될 수 있다. 즉 삭제명령이나 ID정지명령 등에 의해
실질적으로 자신의 표현의 자유가 제한당하는 이용자에게는 전혀 의견진술의
기회라든지 청문의 기회가 보장되어 있지 않기 때문에, 적법절차의 관점에서
문제가 제기될 수 있는 것이다. 우리 행정절차법은 행정청이 처분을 함에 있어
"다른 법령 등에서 청문을 실시하도록 규정하고 있는 경우"와 "행정청이
필요하다고 인정하는 경우"에만 청문을 실시하도록 규정하고 있는 바(행정절차법
제22조 제1항), 전기통신사업법에는 청문에 관한 규정을 두고 있지 않음으로
인해서, 사실상 이용자의 입장에서는 자신이 제공한 정보가 불온통신에 해당되는지
여부와 관련하여 자신의 의견을 진술할 기회가 보장되어 있지 않는 셈이다. 결국
이용자의 의견진술권의 미비로 인하여 그만큼 불온통신에 대한 정보통신부장관의
거부 정지 제한명령제도는 법집행기관에 의한 자의적인 규제수단이 될 위험성이
높은 것이다.

(3) 명확성의 원칙 위반 여부
이상과 같은 과잉금지의 원칙에 따른 문제점 이외에도 불온통신에 대한
정보통신부장관의 거부 정지 제한명령제도는, "공공의 안녕질서 또는 미풍양속을
해하는 내용의 통신"(불온통신)의 개념이 너무 추상적으로 규정되어 있어서
막연하고 애매모호하며 그 범위가 과도하게 광범위하여 자의적인 법집행을
가능하게 한다는 점에서, 명확성의 원칙에도 위반될 수 있다. 법률의 명확성원칙은
행정부가 법률에 근거하여 국민의 자유와 재산을 침해하는 경우 법률이 수권의
범위를 명확하게 확정해야 하고, 법원이 공권력의 행사를 심사할 때에는 법률이 그
심사의 기준으로서 충분히 명확해야 한다는 것을 말한다. 따라서 사업자로 하여금
불온통신에 대한 거부 정지 제한을 하도록 명령을 내리고, 그 위반시 행정형벌까지
나아가는 것을 그 내용으로 한다고 할 때, 어떠한 것이 불온통신에 해당하는가를
법제정기관인 입법자가 법률로 확정하는 것이 아니라 사실상 법집행기관이
재량으로 정하는 결과가 되고 따라서 법집행기관의 자의적 집행이 가능하게 되어
법치주의에 위반되고 명확성의 원칙에 저촉될 가능성이 있는 것이다. 특히
정보통신부장관의 거부 정지 제한명령은 직접적으로는 전기통신사업자에 대한
것이지만, 사실상 이용정지명령이라든지 삭제명령은 이용자의 표현을 사상의
자유시장에서 완전히 퇴출시키는 것으로서 표현의 자유에 대한 제한의 효과가 매우
크다고 할 수 있다. 따라서 이러한 경우에는 여타의 법률보다 명확성의 요청이
더욱더 강하다고 할 수 있다.
물론 전기통신사업법 제53조가 "공공의 안녕질서 또는 미풍양속을 해하는 것으로
인정되는 통신"의 대상의 범위를 대통령령에 위임하고 있고, 전기통신사업법시행령
제16조가 그러한 통신으로 "1. 범죄행위를 목적으로 하거나 범죄행위를 교사하는
내용의 전기통신, 2. 반국가적 행위의 수행을 목적으로 하는 내용의 전기통신, 3.
선량한 풍속 기타 사회질서를 해하는 내용의 전기통신"을 규정함으로써, 나름대로
그 범위를 좁히고 있으나, 이 중 후자 두 가지의 내용도 명확성의 원칙에 위반될
정도로 너무 추상적이고 자의적이며 지나치게 광범위하다고 판단된다. 이들 세
가지의 통신의 내용을 살펴보기로 한다.
첫째, "범죄행위를 목적으로 하거나 범죄행위를 교사하는 내용의 전기통신"은
형사법규로 처벌되는 범죄행위를 수행하기 위한 통신이라든지 그러한 범죄행위를
교사하기 위한 통신을 의미하는 것으로 해석할 수 있다. 따라서 여기서의
'범죄행위'를 형사법규로 처벌되는 범죄행위에 국한된다고 해석하는 한, 그러한
한도 내에서는 어느 정도 명확성의 원칙을 충족하는 것으로 보인다.
둘째, "반국가적 행위의 수행을 목적으로 하는 내용의 전기통신"의 경우에는
'반국가적 행위'의 개념 자체가 추상적이고 포괄적일 뿐만 아니라, '반국가적
행위'의 해당 여부에 대한 판단이 전적으로 법집행기관의 자의에 맡겨져 있어,
특히 정부에 대한 비판적인 내용의 통신도 이러한 통신에 해당되어 규제될 수
있다는 점에서 문제가 될 수 있다. 물론 여기서 '반국가적 행위'를 "국가의 존립
안전을 위태롭게 하거나 자유민주적 기본질서에 위해를 줄 명백한 위험이 있을
경우"로 축소해석할 수는 있겠으나, 이러한 해석이 과연 구체적인 기준을 제시해
준다고 할 수 있는지의 문제는 여전히 남는다. 이러한 문제는 소위 '정치적
표현(political speech)'의 경우에는 더욱 명백해진다. 정부에 대한 비판적 견해를
법집행당국이 "반국가적 행위의 수행을 목적으로 하는 내용의 전기통신"에
해당하는 불온통신으로 간주하여, 그에 대한 거부 정지 제한명령을 내린 경우
정치적 표현에 대한 억압이 가능하게 되는 것이다. 예컨대 어느 PC통신 이용자가
1999년 소위 '서해안 교전'에 관해서 동호회 게시판에 게시한 글에 대해서 내려진
정보통신부장관의 삭제명령 및 당해 이용자에 대한 1개월 이용중지명령과 관련된
헌법소원사건에서 이러한 위험성은 분명히 드러난다. 이 사건은 정부에 대한
비판적 내용의 표현이 법집행기관인 정보통신부장관의 자의적인 해석에 의하여
사상의 자유시장에서 완전히 퇴출될 수 있다는 점을 명백하게 보여주는 예이다.
셋째, "선량한 풍속 기타 사회질서를 해하는 내용의 전기통신"의 경우에도,
"선량한 풍속 기타 사회질서를 해하는 내용"의 의미가 너무 추상적이고 포괄적인
것이어서, 특히 위에서도 언급하였듯이 성표현물(포르노그라피)과 관련하여
구체적인 기준을 제시하고 있지 않고, 전적으로 법집행기관의 자의적인 판단에
맡겨져 있는 것이어서, 심각한 문제를 제기할 수 있다. 예컨대 '음란한' 표현에
대해서만 정보통신부장관의 거부 정지 제한명령을 발할 수 있는 것인지, 아니면
'저속한' 표현에 대해서도 동 명령을 발할 수 있는지를 판단할 수 있는 기준이
전혀 제시되어 있지 않고 있는 것이다. 물론 우리 헌법은 제21조 제4항에서 "언론
출판은     공중도덕이나 사회윤리를 침해하여서는 아니된다"라고 하여, 언론
출판의 자유의 한계를 명시하고 있다. 그리고 이러한 명시적 한계를 구체화하기
위해, 법률로써 언론 출판이 공중도덕이나 사회윤리를 침해하는 경우에 규제를
가할 수 있을 것이다. 문제는 그 기준이 되고 있는 '공중도덕'이나 '사회윤리'의
구체화가 하위 법률에 의해서 전혀 이루어지지 않고 있다는 점이다. 즉
불온통신으로 규정되고 있는 "공공의 안녕질서 또는 미풍양속을 해하는 내용의
통신"에서, '공공의 안녕질서'라든지 '미풍양속'이 명확성정도에 있어서 헌법상의
'공중도덕'이나 '사회윤리'와 비교해 볼 때, 결코 명확하고 구체화되어 있다고 할
수 없으며, 심지어 입법위임을 받은 전기통신사업법시행령 제16조상의 '선량한
풍속 기타 사회질서'조차도 헌법상의 기준과 비교해 볼 때, 결코 명확하고
구체화되어 있다고 할 수 없는 것이다.

(4) 포괄적 위임입법의 금지원칙 위반 여부
전기통신사업법 제53조 제2항은 "공공의 안녕질서 또는 미풍양속을 해하는 것으로
인정되는 통신"(불온통신)의 대상 등을 대통령령에 위임하고 있는 바, 이러한
입법위임이 포괄적 위임입법의 금지원칙에 반하지 않는가의 문제가 제기된다.
포괄적 위임입법의 금지원칙은 행정부에 입법을 위임하는 수권법률의 명확성원칙에
관한 것으로서, 헌법 제75조가 규정하고 있는 "법률에서 구체적으로 범위를 정하여
위임받은 사항"이라 함은 법률에 이미 대통령령으로 규정될 내용 및 범위의
기본사항이 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률로부터 대통령령에
규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 함을 의미한다. 그리고 이같은 위임의
구체성과 명확성의 요구정도는 규제대상의 종류와 성격에 따라 달라지는 바,
기본권침해영역에서는 급부행정영역에서 보다는 구체성의 요구가 강화되고, 다양한
사실관계를 규율하거나 사실관계가 수시로 변화될 것이 예상될 때에는 위임의
명확성의 요건이 완화될 수 있을 것이다. 그런데 이 글에서 다루고 있는
불온통신에 대한 정보통신부장관의 거부 정지 제한명령제도는 분명히 표현의
자유라는 기본권에 대한 침해를 의미한다는 점에서, 여타의 영역보다 구체성과
명확성의 요구가 강화되는 영역이라고 할 것이다. 즉 동 제도로 말미암아
전기통신사업자의 표현의 자유뿐만 아니라, 궁극적으로는 추상적이고 불명확한
기준으로 인하여 이용자의 표현의 자유가 침해되기 때문에, 제한의 대상이 되는
사항의 범위가 구체적으로 그리고 명확하게 규정되어 위임해야 함에도 불구하고,
"공공의 안녕질서 또는 미풍양속을 해하는 것으로 인정되는 통신"(불온통신)은
구체적으로 그리고 명확하게 규정되어 있지 못하다고 할 것이다.

2. 정보통신윤리위원회에 의한 내용심의제도의 문제점
정보통신윤리위원회에 의한 내용심의제도의 문제점은 다음과 같이 크게 두 가지로
나눌 수 있다.

(1) 정보통신윤리위원회의 법적 성격
정보통신윤리위원회에 의한 내용심의제도의 문제점과 관련하여 가장 먼저 제기될
수 있는 것은, 불온통신을 억제하고 건전한 정보문화를 확립하기 위하여 설치된
정보통신윤리위원회의 법적 지위나 위상의 문제이다. 일응 정보통신윤리위원회는
전기통신을 통해 유통되는 정보의 내용을 심의하기 위해 법률에 의해 설치된
'내용심의목적의 법정기구'라고 할 수 있다. 하지만 표현에 대한 검열기관이
아닌가의 의문이 제기된다. 먼저 정보통신윤리위원회가 전기통신을 통한 표현의
내용에 대한 심의기능을 수행하고, 전기통신사업자에 대해 불온통신에 관한
시정요구권을 가지고 있으며, 또한 정보통신부장관에 대한 거부 정지 제한명령의
건의권한을 보유함으로써, 결국 "사상의 자유시장의 형성뿐만 아니라 유지에
대해서도 직접적으로 영향을 미친다"는 점에서 '검열기관'으로서의 성격을 부정할
수는 없을 것이다. 문제는 정보통신윤리위원회가 '행정기관'으로서의 성격을
지니는가의 여부이다. 이 문제와 관련해서 해당 법조문을 살펴보면
정보통신윤리위원회로부터 정보통신의 검열을 위한 행정기관의 성격을 완전히 지울
수 없다는 느낌을 갖게 만든다. 우선 위원장 1인을 포함한 11인이상 15인이하의
위원으로 구성되는 정보통신윤리위원회는 그 위원이 학계 법조계 이용자단체 및
정보통신관련업계 등에 종사하는 자 중에서 정보통신부장관에 의해
위촉된다(전기통신사업법 제53조의 2 제2항 및 제3항). 뿐만 아니라
정보통신윤리위원회의 위원장은 위원 중에서 호선하되, 정보통신부장관의 승인을
얻어야 한다(전기통신사업법시행령 제16조의 2 제1항). 그리고
정보통신윤리위원회의 조직과 운영에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하며,
국가는 예산의 범위안에서 위원회의 운영에 필요한 경비를 보조할 수
있다(전기통신사업법 제53조의 2 제5항 및 제6항). 이러한 내용심의기관의 성격과
관련하여 헌법재판소는 1996년 10월 4일의 구 영화법 제12조 등에 대한
위헌판결에서 공연윤리위원회의 법적 성격과 관련하여 "   검열을 행정기관이 아닌
독립적인 위원회에서 행한다고 하더라도 행정권이 주체가 되어 검열절차를
형성하고 검열기관의 구성에 지속적인 영향을 미칠 수 있는 경우라면 실질적으로
보아 검열기관은 행정기관이라고 보아야 한다. 왜냐하면 그렇게 해석하지
아니한다면 검열기관의 구성은 입법기술의 문제이므로 정부에게 행정관청이 아닌
독립된 위원회의 구성을 통하여 사실상 검열을 하면서도 헌법상 검열금지원칙을
위반하였다는 비난을 면할 수 있는 길을 열어주기 때문이다"고 하면서, 당시의
공연윤리위원회를 사전검열기관으로서의 행정기관으로 파악하였다. 그런데
전기통신사업법상의 정보통신윤리위원회는 당시의 공연윤리위원회와 비교해 볼 때,
조직이나 운영, 직무범위, 규제권한의 발동형식, 규제의 결과 등에 있어서 매우
유사하다는 것을 발견할 수 있다.
첫째, 조직이나 구성에 있어서, 그 위원이 정보통신부장관에 의해 위촉되고,
위원장의 선출은 정보통신부장관의 승인을 얻어야 한다는 점이다.
공연윤리위원회의 경우에도 그 위원은 문화체육부장관에 의해 위촉되었고,
위원장의 선출은 문화체육부장관의 승인을 얻어야 했다.
둘째, 운영에 있어서, 정보통신윤리위원회는 국가예산의 범위 안에서 그 운영에
필요한 경비의 보조를 받을 수 있다는 점이다. 이 점 또한 공연윤리위원회의
경우와 동일하다.
셋째, 직무범위에 있어서, 특히 전기통신회선을 통하여 일반에게 공개를 목적으로
유통되는 정보 중 대통령령이 정하는 정보의 심의 및 시정요구가 포함되어 있다는
점이다. 즉 정보통신윤리위원회는 실질적으로 인터넷이나 PC통신상의 정보에 대한
'검열기관'이라는 점이다. 그리고 여기서 '대통령령이 정하는 정보'란
"전기통신사업자가 제공하는 전기통신역무를 통하여 전달되는 정보 중 국가
지방자치단체 또는 공공단체에서 제공하는 정보나 다른 법령의 규정에 의하여
심의대상이 되는 정보에 해당하지 아니하는 정보"를 말한다(전기통신사업법시행령
제16조의 3 제1항). 따라서 실질적으로 정보통신윤리위원회에 의한 심의의 대상이
되지 않는 정보는 거의 없다고 할 수 있다.
넷째, 규제권한의 발동형식에 있어서, '직접적인 시정요구'가 가능하다는 점이다.
즉 정보통신윤리위원회는 심의 결과 대상정보가 불온통신에 해당하는 경우에는
전기통신사업자에게 ① 이용자에 대한 경고, ② 해당 정보의 삭제, ③ 불온통신을
행한 자에 대한 이용정지 및 이용해지 등의 시정요구를 할 수 있다는
점이다(전기통신사업법시행령 제16조의 4 제1항). 그리고 전기통신사업자는 이러한
시정요구를 받은 경우에는 그 조치결과를 위원회에 통보하여야 한다(동조 제2항).
더 나아가서 정보통신윤리위원회는 유통정보에 대한 심의 및 시정요구를 한 때에는
그 결과를 정보통신부장관에게 보고할 의무를 지고 있다(전기통신사업법시행령
제16조의 5).
다섯째, 규제의 결과에 있어서, 표현의 내용에 대한 직접적인 삭제와 유사한
결과를 초래한다는 점이다. 왜냐하면 전기통신사업자가 정보통신윤리위원회의
시정요구에 응하지 아니하는 경우에 동 위원회는 정보통신부장관에게
전기통신사업법 제53조의 규정에 의한 불온통신의 거부 정지 또는 제한명령을
건의할 수 있기 때문이다(동조 제3항). 즉 정보통신윤리위원회가 예전의
공연윤리위원회처럼 직접적으로 '가위질'을 하지 않는다고 하더라도, 여러 가지
내용의 시정요구 및 정보통신부장관에 대한 건의, 더 나아가서 정보통신부장관의
명령에 대한 위반시 가해지는 형벌 등의 과정을 생각해 볼 때, 표현의 내용에 대한
직접적인 삭제와 매우 유사한 구조를 지니고 있는 셈이다.
이상과 같은 점들을 고려해 볼 때, 정보통신윤리위원회의 법적 성격은 결국
행정권이 주체가 되어 검열절차를 형성하고 검열기관의 구성에 지속적인 영향을
미칠 수 있는 경우에 해당한다고 할 것이다. 따라서 정보통신윤리위원회는
'전기통신에 있어서의 검열을 위한 행정기관'이라고 파악하는데 별 어려움이
없다고 할 것이다.
다음의 표는 구 공연윤리위원회, 구 한국공연예술진흥협의회, 현행
영상물등급위원회, 현행 정보통신윤리위원회의 조직이나 운영, 직무범위,
규제권한의 내용 등을 비교한 것이다.

<표 5> 내용심의기구의 비교

(2) 정보통신윤리위원회에 의한 내용심의제도의 헌법적 정당성
정보통신윤리위원회에 의한 내용심의제도의 문제점과 관련하여 두 번째로 제기될
수 있는 것은, 정보통신윤리위원회에 의한 내용심의제도의 타당성문제이다. 즉
정보통신윤리위원회에 의한 내용심의가 헌법적 정당성을 획득할 수 있는가의
문제를 의미한다. 이 문제는 '정보통신윤리위원회에 의한 내용심의'라는 수단이나
방법 그 자체가 과연 헌법적으로 정당한가의 문제를 의미하게 된다. 이 문제는
다음과 같이 두 가지 관점에서 접근할 수 있다. 첫째, 우리 헌법이 금지하고 있는
검열금지의 원칙과 관련하여 정보통신윤리위원회에 의한 내용심의제도는
법률로써도 불가능한 절대적으로 금지되는 사전검열에 해당하지 않는가라는
관점이다. 둘째, 사전검열에 해당하지 않는다면, 과연 그러한 내용심의제도는
헌법적 관점에서 기본권제한의 한계원리에 따른 것이냐라는 관점이다.

1) 사전검열의 해당 여부
사실 정보통신윤리위원회의 법적 성격이 행정권이 주체가 되어 검열절차를
형성하고 검열기관의 구성에 지속적인 영향을 미칠 수 있는 경우에 해당한다고
하더라도, 문제는 동 위원회가 수행하는 내용심의기능이 헌법재판소가 제시한
사전검열의 네 가지 요건을 충족시키는가의 여부이다. 하지만 헌법재판소가
사전검열의 요건을 너무 엄격히 설정한 결과, 정보통신윤리위원회에 의한
내용심의제도는 사전검열에는 해당하지 않는다고 할 것이다. 왜냐하면 허가를 받기
위한 표현물의 제출의무를 부과하지 않고, 행정권이 주체가 된 '사전심사절차'가
형성되어 있지도 않으며(비록 현실적으로는 이러한 절차가 형성되어 있다고
하지만), 사전허가를 받지 아니한 의사표현의 금지에 해당하는 것도 아니고(비록
현실적으로는 사후적으로 일정한 내용의 정보유통을 금지하고 있지만), 심사절차를
관철할 수 있는 강제수단도 규정하고 있지 않기 때문이다.

2) 과잉금지의 원칙 위반 여부
비록 정보통신윤리위원회에 의한 심의제도가 법률로써도 불가능한 절대적으로
금지되는 '사전검열'에 해당하지는 않는다고 하더라도, 필자가 생각하기에는
다음과 같은 점에서 많은 문제점을 갖고 있는 제도라고 판단된다. 
첫째, 불온통신을 억제하고 건전한 정보문화를 확립하기 위해 설치되는
정보통신윤리위원회는 그 주요업무 중 "전기통신회선을 통하여 일반에게 공개를
목적으로 유통되는 정보 중 대통령령이 정하는 정보의 심의 및 시정요구"의 업무를
수행한다(전기통신사업법 제53조의 2 제4항 제2호). 따라서 동 위원회는 ①
정보제공자가 심의를 신청한 경우, ② 위원회가 불건전한 정보라고 인지한 경우,
③ 불건전 정보통신 신고센터에 신고된 경우에 심의규정에 위반되는지의 여부를
심의한다(심의규정 제3조). 따라서 정보통신윤리위원회에 의한 심의는 결코
강제적인 심의라고는 할 수 없다. 하지만 현실적으로 얼마전까지만 해도
PC통신사업자는 보통 정보제공자(IP)와의 계약조건으로 정보통신윤리위원회의
심의를 요구하였다는 점에서 그리고 정보통신윤리위원회도 PC통신사업자에 대한
행정지도(이른바, 협조공문)를 통해서 심의를 받은 정보제공자가 정보서비스를
제공할 것을 요청하였다는 점에서, 그동안 심의가 사실상 강제되었다고 할 수
있다. 그런데 문제는 이러한 사실상의 강제적인 심의를 거쳤다고 해서, 정보의
내용에 대해 완전히 법적으로 면책되는 것은 아니라는 점이다. 즉 여전히
형사법적인 규제가능성은 열려 있다는 점이다. 예컨대 정보제공자(IP)가
성인들만을 위해 性的 내용의 정보를 제공하고자 정보통신윤리위원회에 심의를
신청하여, 정보통신윤리위원회에 의해 '적합'판정을 받아 PC통신사업자를 통해
정보를 제공한다고 하더라도, 법집행기관(특히, 경찰이나 검찰)이 음란한
내용이라고 판단하여 전기통신기본법 제48조의 2[전기통신역무이용음란죄]를
적용하여 형사처벌을 시도할 수 있는 것이다. 따라서 정보통신윤리위원회에 의한
심의결과에 대해서는 '법적 효과'가 인정되고 있지 않는 셈이다. 결국 이러한
상황에서 전기통신사업자나 정보제공자 더 나아가서 이용자의 입장에서는 일정한
내용의 정보가 과연 허용될 수 있는지에 대해서 스스로 판단할 수 있는
기준이라든지 잣대가 전혀 없는 셈이어서, 전적으로 정보통신윤리위원회를 비롯한
법집행기관의 자의에 맡겨져 있는 것이 되고, 결국 이러한 규제시스템이 결과하는
표현억제적 효과는 불을 보듯 뻔한 것이 된다. 그렇다면 비록 불온통신을 억제하고
건전한 정보문화를 확립하기 위한 목적이 정당하다고 할지라도, 이러한 목적을
달성하기 위한 수단으로서의 정보통신윤리위원회의 내용심의제도는 적절한 것이
아닐 뿐만 아니라, 표현억제적 효과로 인해 피해의 최소성요건이라든지 법익의
균형성요건이 충족되지 않는 것이라 하겠다.
둘째, 정보통신윤리위원회가 내용심의기능을 수행하기 위해 보유하고 있는
불온통신에 대한 '시정요구권한'과 이에 대한 불응시 이용할 수 있는
'정보통신부장관의 거부 정지 제한명령에 대한 건의권한'은 매체의 특성을 고려한
등급분류를 전제로 하는 것이 아니라는 점이다. 이것은 일정한 표현과 일정한
사이버공간의 구성원을 사상의 자유시장에서 완전히 배제함으로써, 사상의
자유시장이 자율적인 조정기능을 전적으로 무시하고 있는 셈이다. 즉 "이용자에
대한 경고, 해당 정보의 삭제, 불온통신을 행한 자에 대한 이용정지 및
이용해지"를 그 내용으로 하는 시정요구권한과 이에 대한 불응시 이용할 수 있는
건의권한을 중요한 강제수단으로 하고 있는 정보통신윤리위원회의 내용심의기능은,
사상의 자유시장 그 자체의 '유지'와 사상의 자유시장의 내용이 전적으로
국가기관에 의해 결정될 뿐만 아니라, 사상의 자유시장에 가장 근접해 있다고
평가되는 사이버공간의 매체적 특성을 무시하고 있으며, 더 나아